El delito de aborto es inconstitucional

El pasado 16 de septiembre, el movimiento Causa Justa presentó una acción de inconstitucionalidad contra el art. 122 del Código Penal. En el 2006 la Corte Constitucional despenalizó el aborto en tres causales específicas. La nueva demanda busca despenalizarlo totalmente. A pesar del gran avance de esta decisión en materia de derechos reproductivos de las mujeres, catorce años después del fallo es evidente que se trata de una medida ineficiente, que hay un sinnúmero de barreras que obstaculizan la materialización del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) y que, gracias al desarrollo jurisprudencial, es insostenible que el aborto siga siendo un delito. En este texto esbozo un panorama general de la situación actual del aborto en Colombia y finalmente una explicación de por qué el artículo 122 del Código Penal es inconstitucional.

¿Cuál es la actual situación de la IVE en Colombia?

Una de las dificultades más grandes a la hora de debatir acerca de la IVE es la falta de estudios, debido, principalmente, al carácter tabú y a la clandestinidad que rodea al tema. En 2011, el Guttmacher Institute (Prada et al.) publicó un informe en el que indica que al año se practican en el mundo alrededor de veinte millones de abortos, de los cuales cuatro millones tiene lugar en Latinoamérica. Antes del 2006, en Colombia, la IVE se encontraba totalmente penalizada. La Corte Constitucional, a través de la sentencia C-355/06, estable como excepciones las siguientes causales: cuando peligra la vida o la salud de la madre, cuando se presenta malformación del feto incompatible con la vida, y cuando el embarazo es resultado de incesto, acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.

El estudio del Instituto Guttmacher recopila datos del 2008, año en el cual se presentaron 400.412 abortos inducidos en Colombia; es decir, una de cada veintiséis mujeres en edad reproductiva en país interrumpió su embarazo. Además, a pesar de que para 2008 ya habían transcurrido dos años desde que la Corte Constitucional despenalizó el aborto bajo las causales anteriormente enunciadas, ese año tan solo 322 mujeres accedieron a la IVE conforme a los lineamientos legales; esto equivale al 0,08% del total de abortos.

A 2020 el panorama no ha mejorado mucho, ya que, aunque la Corte Constitucional en sentencias como la T-585 de 2010, T-636 de 2011 T-841 de 2011, C-754 de 2015, T-301 de 2016, T-697 de 2016 y SU-096 de 2018 ha reiterado el carácter de derecho fundamental de la IVE (el cual debe ser garantizado a las mujeres por el Sistema de Seguridad Social en Salud) siguen habiendo un sinnúmero de obstáculos para su completa garantía.

Por obstáculos se entienden aquellas acciones u omisiones que directa o indirectamente impiden que la despenalización sea implementada integralmente y que el servicio legal de la interrupción voluntaria del embarazo sea prestado de manera oportuna y digna a todas las mujeres que lo soliciten, cumpliendo con los requisitos legales. (Dalén, 2013, p.7)

La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, en “Barreras de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo” (2016), recopiló algunos casos que evidencian los obstáculos que a diario viven las mujeres para acceder a la IVE. En el Concepto técnico enviado por Dejusticia a la Corte Constitucional en enero de 2020, se agruparon las barreras para la garantía plena de la IVE en cuatro grupos: obstáculos relacionados con la ausencia y tergiversación de la información, obstáculos relacionados con las fallas en la prestación del servicio, obstáculos relacionados con concepciones culturales sobre la IVE y obstáculos relacionados con la dispersión normativa (Chaparro, p. 13).

El desconocimiento de la normativa genera interpretaciones restrictivas, no solo por el sector salud, sino también por los jueces y la ciudanía en general (la Encuesta Nacional de Demografía y Salud 2015 del DANE lo evidencia). Los principales obstáculos que enfrentan las mujeres a la hora de acceder a una IVE son i) que se exigen requisitos adicionales a los establecidos por la Corte; ii) faltan instituciones que presten el servicio; iii) se abusa de la objeción de conciencia; iv) se intentan disuadir a la mujer o la someten a violencia ginecobstétrica como represalia; y v) al estar supeditada a un concepto médico o psicológico, se generan dilaciones. Esto hace que la mayoría de las ocasiones las mujeres deben interponer acciones jurídicas, lo que demora aún más el procedimiento; a lo que se le debe sumar el hecho de que incluso muchos jueces desconocen la normativa. Todos estos obstáculos terminan llevando a la mujer a tener una maternidad forzada o a un aborto clandestino.

Profamilia estima que solo un cuarto de las IVE que se practican en Colombia se hacen en el marco de la legalidad. Así las cosas, teniendo en cuenta el estudio realizado por el Instituto Guttmacher que indica que en el país se practican 400 mil abortos al año (legales y no legales), estaríamos hablando que cada año 300 mil mujeres ponen en riesgo su vida y su salud al someterse a una IVE insegura; sin contar el número de mujeres que tienen que sobrellevar una maternidad forzada. Este estremecedor panorama puede ser considerado como un problema de salud pública, pues las mujeres están muriendo, quedando con graves secuelas físicas por abortos mal practicados o con afectaciones psicológicas por la maternidad forzada.

¿Existen bases jurídicas para la despenalización total del aborto?

Desde 1994, mediante la Declaración de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de El Cairo, se declaró que los derechos sexuales y reproductivos son derechos humanos de carácter fundamental, al reconocer que estos tienen una estrecha relación con otros como la dignidad, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, la información, la salud y la educación. Han sido reconocidos como derechos sexuales y reproductivos derechos como: la intimidad personal, igualdad de sexo y género, el respeto a las decisiones personales en torno a la preferencia sexual, la decisión sobre el número de hijos e hijas y el espaciamiento entre ellos, la libertad para elegir métodos anticonceptivos, el derecho a la información veraz, completa y oportuna, el acceso efectivo a servicios de salud sexual y reproductiva y la interrupción voluntaria del embarazo.

En Colombia, el texto constitucional contiene explícitamente el derecho a decidir de forma libre y responsable el número de hijos (Art. 42) y garantiza la igualdad de derechos, proscribiendo expresamente, la discriminación contra la mujer (Arts. 13 y 43); los demás derechos sexuales y reproductivos se han ido desarrollando jurisprudencialmente. A partir de la sentencia C-355 de 2006, se reconoció el carácter de fundamental de los derechos reproductivos en general y en la T-585 de 2010 la Corte Constitucional explicó que la IVE, al ser un derecho reproductivo, también es fundamental.

Desde el 2006 en Colombia se estableció un sistema de causales para acceder a la interrupción voluntaria del embarazo. La Corte declaró que la prohibición total sin excepciones era inconstitucional e imponía a las mujeres una carga desproporcionada, violentando su dignidad y autonomía. En esta ocasión siguió las recomendaciones del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer que en 1999 emitió un concepto en cual determinó que la prohibición de acceso a las mujeres a los servicios de salud reproductiva, incluido el aborto, es una forma de discriminación en razón del género (p. 2).

Aunque en la Sentencia C-355 de 2006 la Corte sólo despenalizó la IVE en unas causales específicas, desde esta providencia hito se han enarbolado argumentos para despenalizar totalmente el aborto. La Corte, en sentencias como T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-841 de 2011, C-754 de 2015, T-301 de 2016, T-697 de 2016 y SU-096 de 2018 ha desarrollado un importante entramado jurídico para establecer la IVE como derecho fundamental, ya que en este se ven involucrados otros derechos como la dignidad humana y a la autonomía individual (art. 1 Const.); a la vida digna (art. 11); a no ser sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (art. 12); a la intimidad personal y familiar (art. 15); a la igualdad (art. 13); al libre desarrollo de la personalidad (art. 16); a las libertades de conciencia y religión (art. 18 y 19); a la seguridad social y a la salud (art. 48 y 49) y a la educación (art. 67).

La Corte Constitucional ha señalado que

(…) los derechos reproductivos reconocen y protegen por un lado, la autodeterminación reproductiva libre de todo tipo de interferencias, como la violencia física y psicológica, la coacción y la discriminación; y por otro, el acceso a servicios de salud reproductiva. En este sentido, garantizan la facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia. (T-697/16).

A pesar de este reconocimiento a la autodeterminación reproductiva, el sistema de causales que se estableció en la Sentencia C-355/06, al estar supeditado el procedimiento a un concepto médico, se pone en el centro de la toma de decisiones a profesionales de la salud, restándole autonomía a las mujeres y la libertad para decidir sobre su maternidad. Debido a las barreras a las que se enfrentan las mujeres para acceder a la IVE, hace que estas tengan que someterse a procesos judiciales que dilatan el procedimiento médico, a la maternidad forzada, o a abortos clandestinos; violentando una lista importante de derechos, entre ellos: la vida y la salud física y mental.

La Corte Constitucional ha reconocido que tanto hombres como mujeres tienen derecho a la autodeterminación reproductiva y al acceso a servicios de salud reproductiva. Pero a su vez ha recordado que este es un asunto que toca principalmente a las mujeres, señalando que

(…) es innegable la particular importancia que tiene para las mujeres la vigencia de los mismos ya que la determinación de procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida pues es en sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y, aunque no debería ser así, son las principales responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas, a lo que se añade el hecho de que han sido históricamente despojadas del control sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas por la familia, la sociedad y el Estado. (T-585/10)

Sin embargo, a pesar del desarrollo normativo, las mujeres siguen padeciendo una gran cantidad de obstáculos a la hora de acceder a una IVE. La desinformación y la exigencia de requisitos adicionales a los legales son producto de un sistema que mantiene la criminalización del procedimiento. Sigue habiendo duda de cuándo se está ante una causal y cuándo ante un delito. El desarrollo jurisprudencial de los últimos catorce años y el hecho de que la decisión tomada por la Corte en 2006 ha demostrado su insuficiencia para garantizar los derechos de la mujer son los argumentos para evidenciar que en este caso no existe cosa juzgada constitucional. Hay nuevos elementos de juicio, materiales y fácticos, que hacen necesaria superar la decisión inicial y entrar a evaluar de nuevo la norma del tipo penal de aborto.

Conclusión

A pesar de que dentro de la causal “riesgo para la salud de la mujer” podrían clasificarse la gran mayoría de los abortos clandestinos, ya que la OMS ha definido salud no solo como la ausencia de enfermedad, sino como un estado de completo bienestar físico, mental y social; la desinformación y las interpretaciones restrictivas que algunos profesionales de la salud y jueces han dado a la sentencia C-355 de 2006, ha impedido que el derecho fundamental a la IVE se garantice efectivamente. La despenalización total del aborto eliminaría las barreras de acceso y materializaría el alcance que la Corte le ha dado al derecho a la autonomía personal. La decisión partiría de la mujer y no estaría sometida al requisito de que un profesional de la salud determine si el embarazo afecta su bienestar físico, mental o social.

Partiendo del amplio precedente constitucional en el que se ha desarrollado el alcance de los derechos sexuales y reproductivos, podemos concluir que en Colombia se ha construido un entramado normativo con fuertes cimientos que permiten deducir que la penalización del aborto es inconstitucional. La despenalización total del aborto es necesaria y es la mejor forma que tiene el Estado de cumplir su función de remover los obstáculos a los que se enfrentan las mujeres para la garantía efectiva del derecho fundamental a la IVE, en particular, y a los derechos sexuales y reproductivos en general. Materializaría el derecho fundamental que tenemos todas las mujeres a la autodeterminación reproductiva, a decidir libremente sobre el número de hijos y el intervalo de sus nacimientos; lo cual, además, garantiza el goce pleno de otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad, la igual, la salud, la integridad personal, y el libre desarrollo de la personalidad.

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Pero mientras esperamos a que el Estado sea sensato, están Las Parceras: línea y red feminista de acompañamiento en aborto. Se pueden contactar con ellas al 318 750 5775.

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Referencias

Chaparro González, Nina et al. (31 de enero de 2020). Concepto técnico dentro del proceso de constitucionalidad contra el artículo 122 del Código penal (D-13255) sobre las barreras para la garantía plena del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE). Dejusticia. Recuperado el 22 de marzo de 2020 en: https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2020/02/20200212-Dejusticia-Intervencio%CC%81n.pdf

Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer. (1999). Recomendación General 24 sobre la mujer y la salud. Recuperado el 22 de marzo de 2020 en: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1280.pdf

Corte Constitucional Colombiana. (10 de mayo de 2006) Sentencia C 355 de 2006. [MP Humberto Antonio Sierra Porto].

Corte Constitucional Colombiana. (22 de julio de 2010) Sentencia T 585 de 2010. [MP Humberto Antonio Sierra Porto].

Corte Constitucional Colombiana. (13 de diciembre de 2016) Sentencia T 697 de 2016. [MP Gloria Stella Ortiz Delgado].

Dalén, Annika. (2013). La implementación de la despenalización parcial del aborto en Colombia. Bogotá: Dejusticia. Recuperado el 22 de marzo de 2020 en: https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_362.pdf

Prada, Elena et al. (2011). Embarazo no deseado y aborto inducido en Colombia: causas y consecuencias. Guttmacher Institute. Recuperado el 22 de marzo de 2020 en: https://www.guttmacher.org/sites/default/files/report_pdf/embarazo-no-deseado-colombia_1.pdf

Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres. (2016). Barreras de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. Recuperado el 22 de marzo de 2020 en: http://www.clacaidigital.info/bitstream/handle/123456789/996/Barreras_IVE_vf_WEB.pdf?sequence=1&isAllowed=y